要解决这一问题,需要回到议行结构和全国人大及其常委会的双重属性中才能理解。

(一)行政复议机关之下直接设立专门行政复议机构 复议机构设在复议机关法制工作机构之下与行政复议作为内部监督机制的制度定位密切相关。我国在计划经济体制下形成了行政权过强、司法权威不足的国家权力结构。

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[18](2)直接变更行政法律关系。此外,设置专门的复议机构也有利于复议工作人员的专业化建设。对于这一点,分析韩国行政复议委员会的发展历程亦可以捕捉到。此种情形如果作出撤销决定,被申请人在查明案件事实后,还需要再次启动执法程序重新作出行政行为,不符合效率原则的要求。行政复议机构具体办理行政复议事项、拟订行政复议决定,其设置应当与行政复议制度的性质相匹配。

而复议机关作为行为机关的上级机关,完全可以在积极主动查明案件事实后,作出变更决定,通过复议直接调整行政法律关系。[6] 例如2015年全国中级以上法院新收二审案件与一审结案的比率为10.48%,其中刑事二审案件与其一审结案的比率为13.03%,民商事二审案件与其一审结案的比率为9.59%,行政二审案件与其一审结案的比率为39.24%。[55] 随着时代的发展,撤销诉讼中心主义逐渐出现缓和,从而使得行政处分以外的部分行为也被纳入到行政诉讼的审查之中。

例如国库行为、经营行为和行政私法行为。详言之,在法条的结构形式上,新法第12条第1款前11项的内容实则对应旧法第11条第1款前7项的内容,二者同属肯定列举的范畴,只不过新法列举的事项更丰富。2.行政行为概念之扩张 首先,行政行为之原意因撤销诉讼中心主义的缓和而扩张,不再局限于原初的行政处分。尤为典型的是,二战前采列举式的德国、日本于战后均转向概括式。

参见罗豪才、应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1990年版,第112页。《联邦德国行政法院法》第40条第1款第1句规定,在联邦法律没有明确规定由其他法院管辖的情况下,所有非宪法性质的公法争议均由行政法院管辖。

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[41] 参见朱芒:《概括主义的行政诉讼受案范围——一种法解释路径的备忘录》,载《华东政法大学学报》2015年第6期,第70页。[25]此外,我国1982年《民事诉讼法(试行)》也对行政纠纷可诉性作了肯定列举,只不过其列举内容未出现在该法中,而是交由单行法律、法规作个别授权。[68] 参见萧文生:《行政处分之变种与异形——拟制行政处分与形式行政处分》,载《台北大学法学论丛》第73期(2010年3月),第55页。就行政处分的特征来看,许多行为均不在其列。

[50] [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第183页。但是,由于新法第12条第1款的列举性规定已发生微妙变化,从而扭转了第2条被限缩乃至架空的命运。根据与行政行为的关系,上述行为可划分为五类:(1)不属于行政行为,如刑事司法行为与司法协助行为,二者不具有行政性,均体现司法机关的意志。四、结语 尽管依法行政与人权保障的价值诉求共同赋予行政纠纷可诉性以正当理由,但后者并非没有限制,而是受到宪法对监督行政权之权力的配置、司法权化解纠纷的能力、行政诉讼制度的目的取向以及行政的公益性、效率性与专业性等影响因素所制约。

[59]相应地,国家承载的公共服务内容也在扩张:除了制约权力性行政外,还需积极运用非权力性行政(非高权行政)兑现人民的诉求。[67] 参见江利红:《日本行政法学基础理论》,知识产权出版社2008年版,第407页。

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且随着新型行政纠纷的不断涌现,如果都必须借助单行法律、法规进行逐项列举才获得可诉性,则又必然陷入以下困境。根据该原则,除法律规定不能进行审查或问题本身的性质不宜由法院审查外,一切行政行为都具有可诉性。

在奥托·迈耶看来,行政诉讼是在利害相关人的程序性参与下发动伴有实质性确定力的行政处分之程序,[54]也即行政诉讼被视为审慎程序下行政处分的延续。[63]其以自由主义哲学观为思想背景,将国家任务定位于消极地排除罪恶。彼时受奥托·迈耶的行政行为观(特指行政处分)所影响,法院裁判被视为行政处分之蓝本。[58] 陈爱娥:《行政行为形式——行政任务——行政调控:德国行政法总论改革的痕迹》,载《月旦法学杂志》第120期(2005年5月),第13页。又如信访处理行为,其涵盖的登记、受理属行政事实行为、交办、转送属内部行政行为,而信访答复、复查、复核意见则与重复处理行为存在交叉——同属外部行政行为,但答复、复查、复核意见均可能对相对人产生新影响。根据对受案范围(行政纠纷可诉性)发挥决定作用的是否仅为列举性规定,混合式又分为形式混合式与实质混合式。

[48]其次,公权力性强调行为的实施涉及公权力之运用,由此排除行政机关居于民事主体地位、以私法方式实施的行政活动。得益于新法第12条第2款留下的制度空间,检察机关提起行政公益诉讼在法条的整体逻辑上可实现自洽。

其一,不同法律、法规之间的列举可能出现矛盾或不合理之处。[57]此时,行政诉讼被赋予一项新功能——保障法定给付请求权的落实,具体表现为基于行政主体给付内容的差异,借助课予义务诉讼或一般给付诉讼实现受益权(社会权)。

[30] 《日本行政事件诉讼法》虽无直接规定行政纠纷可诉性的条款,但这并不妨碍我们结合立法背景来揭示其隐含的概括式立场。换言之,国家不要对公民正面的福利作任何关照,除了保障他们对付自身和对付外敌所需要的安全外,不要再向前迈出一步。

其中,每一个特定的社会管理领域都对行政主体提出了与该领域相关的专业性及技术性要求。而法律上的争讼是指能够通过法律解决的、当事人相互间存在的、具体且现实的纷争。新法第2条规定认为行政行为侵犯其合法权益者,有权依本法提起行政诉讼。其二,行政的效率性受到行政审判的弱化。

历史上,自由权标志着基本权利的开端。[42] 新法第12条第2款完全保留了旧法第11条第2款的规定,即除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

(一)宏观层面:宪法对监督行政权之权力的配置 行政纠纷可诉性受一国宪制结构所影响。[60]而行政契约作为一种服务与福利供给和管制工具的兴起,会给契约设计和契约救济带来巨大的压力。

而关键在于事件是抽象抑或具体,这需要借助行为之效力究竟具有一次性还是反复性作为辅助判断标准。[53] 参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2013年版,第100页。

三是可以通过民主原则,使某些居于少数的特别数量的私益形成公益。[22] 当时,我国尚未出台行政诉讼法典,行政案件的审理依托这部《民事诉讼法(试行)》开展。详言之,仅聚焦于行政过程最后阶段之产物(如行政处分、行政契约、行政事实行为等),而对行政过程内部的多阶层行为则缺乏必要的观照,亦即带有鲜明的结果取向性。行政权与司法权之间呈现一种博弈关系:前者实际掌控后者的人、财、物力。

详言之,《行诉法解释》第1条第1款规定不可诉的前9项内容依次为刑事司法行为、调解仲裁行为、行政指导行为、重复处理行为、无外部效力行为、过程性行为、司法协助行为、层级监督行为、信访处理行为。[46] 参见李建良:《行政处分2.0:法治国家的制度工具与秩序理念》(上),载《月旦法学杂志》第277期(2018年6月),第99页。

但若信访答复意见、复查意见或复核意见对当事人的权利义务作出了不同于既往处理意见的新安排,则其实质是对权利义务产生了新影响,均应属于行政诉讼受案范围。复次,法效性与外部性往往被结合起来理解,二者强调行为将直接对外产生法律效果。

[38] 参见闫尔宝:《行政诉讼受案范围的发展与问题》,载《国家检察官学院学报》2015年第4期,第22页。其二,大量采用对具备行政纠纷可诉性之情形进行逐项列举的做法,将导致立法过于繁琐。